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刑事电子证据相关问题研究

  发布时间:2016-11-16 15:27:06


电子证据相关概念辨析

一、电子证据概念

电子证据,又称作电子数据证据。电子证据一般表现形式为电子数据,产生于在计算机或计算机系统运行过程中,其物理性质为一种电磁记录物。它是一种新的证据种类,是现代信息革命与法律结合所社会产生的一种新的证据种类。电子证据的承载介质包括多种,主要包括光盘、硬盘等相关的计算机硬件,以及现在所兴起的网络云存储,电子证据既具有传统证据的相关特征,也具有作为新事物的独特性电子证据的独特性有助于我们将其与传统证据进行区分,也有助于我们在证据的收集、审查及其他阶段排除相应困难。

二、电子证据的特征

电子证据与传统证据相比具有以下特征:

(1)高科技性。电子证据的核心是二进制语言,通俗的讲即是电子证据是由一系列的“0”和“1”按照二进制规则组成的电子信息,作为电子信息,其存储、传播、查看都需要借助相应的电子设备及软件程序。高科技性也是电子证据区别于传统证据的最主要特征之一。

(2)易篡改性。电子证据以比特的形式存在,这就决定了其是非连续的,借助相关硬件及软件系统可以轻易对其进行修改。这种修改相较于传统证据而言是难以察觉的。这也间接决定了电子证据相较于传统证据更容易被毁损。

(3)无形性。电子证据是一种电磁记录,因此其显现、传播等都要借助相应的计算机软硬件。相较于传统证据的有形,无形性是电子证据所具有的独特性之一。

(4)可复制性。电子证据所具有的易篡改性也决定了电子证据的可复制性极高,其次电子证据的复制品与原件基本上没有任何差异。这一点与传统的书证、物证是完全不同的。

(5)实时客观性。电子证据一经形成,就会一直保持原有初始状态,能够客观地反映出事物的本来面貌,克服了传统书证、物证的缺陷。

三、电子证据的种类

(1)以电子证据的存在状态作为区分标准,可以将电子证据分为静态电子证据和动态电子证据[姓名:田孟涛,1992年8月19日出生,河北省任丘市人民法院,科员,联系方式:18232703900,任丘市文化道服装厂小区,邮编:062550,邮箱:FLRmengtao@163.com

李哲:《电子证据若干问题探讨》,文章编号:1008—4355(2007)06—0088—05]。静态电子证据是指在计算机系统运行过程中存储、输出、处理的与案件相关并可以作为证据使用的电子信息。主要是计算机系统中的任务日志以及相关音频、视频文件等。所谓动态电子证据,一般是指计算机等相关电子设备接入互联网后,与网络服务器等经过信息交互所产生的可作为证据使用的电子信息。主要包括在线视频、音频以及处于下载状态中的相关文件。

(2)以电子证据的内容作为区分标准,电子证据可以分为内容信息电子这根据和附属信息电子证据[ 前引1]。所谓内容信息电子证据,是指可以通过电子信息的内容来对案件进行分析、判断的电子证据。现在比较常见如微信、QQ等聊天信息,以及包括但不限于电子邮件等包含具体信息内容的电子证据。附属电子信息证据,是指用来帮助判断内容电子信息证据的形成过程、传输途径、文件属性的电子证据,一般包括但不限于微信聊天信息的发出时间、邮件的发送者等。

电子证据的收集及使用规则

电子证据虽然作为一种全新的证据种类,但其获取和使用都必须遵循相关规则,尤其在刑事案件中,在电子证据作为法官判定嫌疑人有罪无罪、量刑多少的依据时,对其的获取和使用都更加应该遵循相应的规则。

一、电子证据的收集规则

(1)关联性规则

所谓关联性规则,主要包括以下三层涵义:第一,只有当相应的电子信息与案件的案情具备客观联系时,才能确定并作为案件的电子证据使用。第二,电子证据应当与案件的基本事实相关,尤其在刑事案件中,相应的电子证据应当对确定嫌疑人有罪无罪、罪责大小具有帮助作用。第三,电子证据与案件的关联应当是客观且广泛的,这种关联性也应当是多样的。同时,具备此种关联性的电子证据也应当能够证明案件的基本事实。[刘海鸥:《刑事电子证据规则研究》,文章编号:1672—4127(2006)03—0033—03]

(2)可靠性规则

可靠性规则的内涵是指,要明确电子证据是否真实,有无被篡改的可能性。同时,要查明电子证据的来源,确定相关电子证据的行程时间和传输途径。其中最重要的就是要明确电子证据的真实性,特别要注意以下几点:

1、要审查电子证据形成、传输以及保存的环境是否可靠、稳定。主要是指生成、保存、传输过电子证据的系统、程序以及网络状态是否稳定可靠。要明确排除计算机系统或网络被非法侵入、修改的可能性。其次,电子证据作为电磁信息需要借助特定的载体来进行保存,因此,其载体的可靠性以及周围环境的安全稳定也是审查的内容之一。例如,将存储相应电子证据的U盘放于复杂多磁环境下,就会对其载体U盘造成破坏,此时U盘所存储的电子证据的可靠性、稳定性就会遭到怀疑。

2、要审查电子证据的搜集途径[前引3]。证据收集的主体对于证据的可靠性十分重要。一般而言,国家公权机关搜集的电子证据的可靠性要大于专业服务机构(商业机构、社会团体等)提供的电子证据。相对而言,个人提供的电子证据的可靠性最低,也是在案件审理过程中需要重点审查的。

(3)非法证据排除规则

非法证据排除规则是指,法院在审理案件过程中应当排除违背了法律的程序和要求,以非法手段搜集得到的证据。非法证据排除规则要求确定电子证据的收集主体是否合法、程序是否合法,以及所使用的手段是否合法。

对于电子证据的收集主体,在我国刑事案件中,依据《刑事诉讼法》的规定,对于公诉案件案和自诉案件有所区别。公诉案件的电子证据搜集主体包括:公安机关(绝大多数刑事案件)、检察机关(自侦案件)、军队保卫部门、监狱以及国家安全机关。对于自诉案件,自诉人要承担搜集证明被告人是否有罪以及罪责大小的证据,在必要情况下可以请求侦查机关帮忙调取证据。但是电子证据具有高科技性,对于一般的自诉人而言非常复杂。因此,我国应该明确建立电子证据的专门鉴定制度,成立电子证据的专门鉴定机构,负责解决电子证据的鉴定工作。其次需要明确的是,电子证据的取证人员应该符合法定条件,即只能是审判人员、公诉机关的检察人员侦查机关的侦查人员,以及接受被告人委托的相关律师。其他不符合法定条件的人员不能接触相应证据的取证工作。对于电子证据的搜集程序,必须要符合合法、自愿、真实的原则,绝对不能以非法侵入他人计算机系统的方法来获取证据,即禁止“毒树之果”的使用。其次,涉及电子证据的刑事案件具有一定的隐秘性,侦查机关采用秘密侦查的方法也在情理之中,但绝对不能超过必要限度,违反法律的规定。同时,相关法律也必须做出明确规定,在授权侦查机关采用秘密侦查手段的同时,也要详细规定秘密侦查手段的种类、秘密侦查的范围以及决定机关,以防止权力的滥用。

(4)及时全面规则

电子证据的电磁特征,以及其易被篡改的特点决定了侦查机关一旦获取情报就必须对相关电子证据进行及时收集,否则相关证据就会被犯罪分子彻底销毁(依据当前技术,部分电子信息一旦被彻底销毁,其复原工作的难度十分巨大)。

对电子证据的收集同时要秉持全面性的原则,即在进行证据收集工作时,不仅要收集计算机软件、硬件上的证据,还要注意对相关外围设备证据的收集。例如对调制解调器当中的网络连接信息进行收集。不仅要重视文本信息的收集,也要重视对相关音、视频资料、图形等资料的收集。

二、电子证据收集所应注意的特殊问题

目前我国针对电子证据的收集及使用的相关规定还不细致,因此我国的电子证据的收集及使用规则需要进一步的完善。我国可以借鉴欧洲理事会《网络犯罪公约》的相关规定。可以在我国的电子证据收集中采用“已存储计算机计算机数据的快速保存”、“提交令“、“业务数据的实时收集”等适合电子证据收集特点的特殊措施。[前引1]电子证据的特殊性决定了其证据的收集方法要区别于传统的证据收集方法。在结合传统证据收集方法的同时,坚持我国的证据收集制度,充分发挥电子证据收集方法的高效作用。例如,当侦查机关在采取“业务数据的实时收集“这种侦查方法时,侦查机关可以持续跟踪计算机通信的发起地与接收地。但在采取此类侦查方法时,必然存在侦查机关侵犯公民个人权利的可能性。所以此类秘密侦查方法只能适用与案情复杂、对社会危害较大的刑事案件中。

因此,在具体的侦查活动中,可以对侦查机关做出以下规定:

(1)侦查机关在侦查活动中可以采用秘密侦查的方法以获取电子证据,但必须遵守相应的法律规定及针对侦查方法的限制条件,不能损害公共利益,损害公民的合法权益。

(2)侦查人员有权依照法律规定,要求涉及案件的机构或者个人提供案件所需计算机设备或者相应的计算机数据备份。侦查机关有权要求网络服务提供商提供相应计算机用户的用户数据[ “用户数据“主要是指由服务商持有,与服务用户相关的除业务数据、内容数据以外的信息。]。

(3)针对特定的计算机设备及电子数据,侦查机关依照法律的授权可以对其进行扣押。主要方式包括:1、扣押涉案的计算机设备;2、自行制作计算机数据备份,或者在侦查人员监督下要求涉案机构或人员提供数据备份;3、封存相应的计算机设备,使其不可访问;4、侦查人员有权依照法律规定要求计算机设备的使用人员或机构提供其他的涉案信息;5、侦查人员不得收集与案件无关的电子信息,对于已收集的电子信息要妥善保管,不得非法对外传播。

电子证据运用应注意的特殊问题

一、电子证据的证明力

电子证据要想运用,必须达到证据证明力的强度,而证据证明力的强度主要与以下原则相关:

(1)证据可采性原则,又称作“证据能力“(Competency of Witnesses),其内涵是某类证据所具有的相应属性或特征满足法律对证据的基本要求[ 《布莱克法律词典》(第五版)[M].北京:法律出版社,2003]。通俗的讲,就是证据资格。某类证据要想具有证据资格,必须符合以下三大特征:1、真实性。电子证据是由数字0、1按照二进制规则组合而成,这几决定了其易被修改的特点。但电子这根据易被修改的特性并不能够否认电子证据的真实性。因为在客观上而言,能够真实反映案情的电子证据是存在的,这也是不可否认的。如何解决电子证据易被修改的问题,应当在证据收集的程序、标准上下功夫,而不是以真实性否认电子证据的证据能力。

(2)合法性原则。依据卞建林先生的观点,所谓证据的合法性原则是指:“证据的主体、形式、收集的程序或收集的手段必须符合法律的相关规定。”[ 卞建林,《新编证据法学》[M],北京:中国政法大学出版社,2000;76]因此,证据的合法性应当具备四方面的内容。首先,证据应当具有合法的外观(形式);其次,证据应当具有合法的内容;再者,证据的收集主体应当具有法律的授权;最后,证据的收集手段以及证据收集的程序应当符合相关法律的要求。合法性原则对于电子证据而言主要起到筛选的作用,即什么样的电子信息可以成为电子证据。我们可以将电子证据的合法性分为两大部分。第一部分是实体部分,即电子证据的形式、内容要合法;第二部分是程序部分,即电子证据的收集主体以及收集手段、程序要合法。

电子证据收集过程中常见问题及对策分析

案件审理的关键在于证据的真实性与丰富程度,取证工作的重要性毋庸置疑,而电子证据具有传统证据所不具有的高科技性、易修改性等特点,所以电子证据的取证工作更加困难和复杂。

一、在实务中收集电子证据常见问题

(1)收集完整、准确的电子证据存在困难

如上文所述,电子证据具有实时性及隐蔽性,且在计算机设备中往往存在大量的电子信息,对如此繁多的电子信息进行筛选是一项繁重的工作。因此,在电子证据的收集过程中要想收集到完整、准确的电子证据的困难度较高。例如在检察机关打击网络赌博的案件中,犯罪嫌疑人往往利用互联网的隐蔽性,在赌博过程中创建多个赌博账号,账号信息存储于嫌疑人的计算机设备及系统上,因此投注信息会过于分散,不利于侦查人员对相关的电子信息进行完整地固定和提取。其次,证据的排他性容易受到怀疑(而这一点又是诉讼制度中“排除合理怀疑原则”的必然要求)。因为在实践过程中,与案件相关的计算机设备往往都不是由犯罪嫌疑人独自使用或一个计算机设备中存在多帐号登录的情况。发生此种情况时,就需要排除其他可能性,否则公诉阶段往往无法展开。还有一种值得关注的情况就是电子证据的提取可能会侵犯公民的相关权利(多数情况是公民的隐私权或商业法人的商业秘密)。因为在计算机设备中,往往会存储着大量的公民个人隐私或公司的商业秘密,这在电子证据的提取过程中很容易就会遭到侵犯。

(2)电子证据容易毁损灭失

在案件侦查过程中,嫌疑人的往来电子邮件是最容易收集电子证据的地方。就目前而言,邮件代理商并没有永久保留电子邮件内容的义务,其次邮件代理商也没有能力保存日常生活中巨量的电子邮件。目前,按照相关规定,电子邮件在邮件代理商的服务器上一般只保留15天,而长期未读的邮件只保留三个月。[周晓燕:《电子证据检察实务研究》,刊载于《中国刑事法杂志》,2011年第1期]而在现实情况中,并不是犯罪完成后,侦查工作就会立即展开。因此,存在重要电子证据的邮件很有可能会被服务器删除,而被服务器删除的电子信息基本上是无法复原的。因此,电子证据容易毁损灭失的问题亟需解决。

(3)潜在证人的配合问题

电子证据的潜在证人是指:“对案件的事实证明不能起到作用,但是能够对电子证据的真实性以及其内容的真实性起到证明作用的人。”[ 前引9]在多数案件中,犯罪分子在使用编程人员开发的应用程序时,带有电子证据的电子信息会存储于该应用程序的后台数据库中,后台数据库的登录及结构使用只有程序开发人员知晓。因此在取证过程中,取证人员只有取得相关编程人员(公司)的协助,才能获取所需要的电子证据。

二、对策分析

(1)针对电子证据应制定特殊的调查规则

电子证据不同于传统证据,因此其证据调查规则应当有别于传统证据调查规则。相较于传统证据规则,其区别主要有以下四个方面。

第一,规范电子证据的取证过程。针对涉案计算机及其他相关电子设备的过程中,搜查、扣押行为要严格按照法律要求进行。针对电子证据的高科技性、易被篡改、易毁损灭失等特点,搜查、扣押主体中应当安排技术人员随同前往,以便对相关电子证据进行提取与固定。其次,在提取电子证据的过程中会涉及到大量的技术问题,如系统差异、数据恢复等,取证人员不一定具备此种知识或技能。因此应当授权侦查人员在必要情况下要求任何能够解决技术问题的单位或个人提供协助。

第二,取证过程应当符合时效性的要求。如上文所述,电子证据易被认为修改、灭失,因此电子证据的取证工作必须及时展开,否则就会对犯罪事实的证明活动造成不利影响。

第三,提取的电子证据应当丰富,符合全面性原则的要求。要对电子数据的来源进行分析,同时要从不同的角度进行取证,以便最终能够对提取的电子证据进行相互印证,提高电子证据的证明力。

第四,进行电子证据的提取活动时,侦查机关的侦查行为不能超过必要限度,要符合比例原则的要求。电子证据的提取范围应当明确,不能超过提取范围。同时对扣押的相关电子设备应当返还的应该及时返还,对于电子证据提取活动中所知悉的公民个人隐私或者相关公司的商业秘密,侦查机关应当负有保密义务。

(2)针对电子证据的鉴定规则进行完善

因为电子证据提取的高度专业性,以及电子证据本身所具有的高科技性,在实践中往往使得电子证据处于“免检”地位。但是电子证据本身又特别容易被篡改,因此为了公平正义理念的贯彻,对电子证据的鉴定是有必要的。但在实践中,电子证据的鉴定规则还存在纰漏。如针对电子证据鉴定报告的内容,就应当明确电子证据的来源,鉴定人姓名,检测方法(所用到的检验技术)以及对检测过程的说明。其次,在鉴定报告中应当对鉴定结果与所要证明的事项进行和理论证,逻辑严谨的说理过程不能省略。检测结果确定后,应当告知犯罪嫌疑人(代理律师),并告知其有申请重新鉴定的权利(必须是在鉴定报告中存在重大纰漏的情况)。另外,在鉴定过程中如果遇到重大疑难问题,检察机关可以申请专家辅助人的协助。

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文章出处:任丘市人民法院    


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